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破產(chǎn)法的溫度|中國,需要一場破產(chǎn)法的“文藝復興”
14世紀中葉開始,在意大利產(chǎn)生一股文藝復興思潮。這場持續(xù)近三百年的思潮,以解放人性、肯定人的價值與主張為主題,反對愚昧與迷信,將人從神的威權(quán)中解放出來,成為人文主義的源頭。文藝復興、宗教改革和啟蒙運動,被并稱為西歐近代三大思想解放運動。稍微了解世界史的讀者,都不會忽略文藝復興運動對全球近現(xiàn)代化的偉大意義。幾百年過去,盡管人類世界尚未完全擺脫愚昧,但文藝復興旗幟的高揚,卻也是不爭的事實。
在我看來,中國,現(xiàn)在也需要一場破產(chǎn)法的“文藝復興”。
破產(chǎn)法的“文藝復興”,需要打破部分主體不能破產(chǎn)的神話,要讓市場經(jīng)濟中的所有主體都可以破產(chǎn)??善飘a(chǎn)性,是衡量一個國家破產(chǎn)法體系開放度、包容度乃是生命力的指標之一??善飘a(chǎn)的主體類別,與市場經(jīng)濟發(fā)達程度成正比例關(guān)系。在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》立法之前,破產(chǎn)是資本主義社會的專利、沒有破產(chǎn)是社會主義制度優(yōu)越性的體現(xiàn)等教條,一度甚囂塵上,成為破產(chǎn)法反對者們的尚方寶劍。幸運的是,破產(chǎn)法的倡導者們,最終站在勝利的一邊,讓國有企業(yè)不可能破產(chǎn)的神話不再。這也是為什么1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》縱然簡陋不堪,但卻來之不易,值得我們保持基本的敬畏與感激。我國破產(chǎn)法的發(fā)展史,從國有企業(yè)可以破產(chǎn),到民營企業(yè)可以破產(chǎn),到企業(yè)可以破產(chǎn),走過漫長的道路。但如今,我們不能僅僅滿足于歷史,我們更需要創(chuàng)造歷史,讓地方政府債務(wù)可以重組,讓合伙可以破產(chǎn),讓個人可以破產(chǎn),讓金融機構(gòu)破產(chǎn),也有更堅實的法律依據(jù)。
破產(chǎn)法的“文藝復興”,需要破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者制度的開放,讓更多的兼具專業(yè)素養(yǎng)與市場意識的主體,參與到破產(chǎn)程序中來,也讓債權(quán)人及債權(quán)人會議,成為破產(chǎn)程序決策的主體,而打破法院本位的對破產(chǎn)程序時時處處的管制。2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的亮點之一是摒棄政府色彩濃厚的清算組,而創(chuàng)建市場化的管理人制度,讓律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和清算公司成為破產(chǎn)執(zhí)業(yè)主體,催生新的破產(chǎn)服務(wù)行業(yè)。但現(xiàn)在回過頭來看,當年設(shè)計的管理人制度,已經(jīng)越來越不能滿足市場經(jīng)濟對破產(chǎn)制度的需求,當年的很多假定,現(xiàn)在看來也不無商榷之處。比如我們把清算人、監(jiān)督人、重整執(zhí)行人等各種角色,都放置在管理人這個大筐中,人為消弭破產(chǎn)服務(wù)行業(yè)多元化的需求,讓法律層面的簡單易行變成簡單粗暴。比如我們假定機構(gòu)管理人比個人管理人更有信譽,但實際上可能恰恰相反,個人管理人會像愛護自己的眼睛一樣愛護自己的口碑,但機構(gòu)管理人可能就沒那么在乎。再比如我們假定法院能夠比債權(quán)人或者債權(quán)人會議更為公正,甚至把編訂管理人名冊、指定管理人的大權(quán)都委諸法院,但實際上可能恰恰相反,“鞋子合適不合適,只有腳知道”,債權(quán)人乃至債權(quán)人會議才會對自己的利益更為敏感、更為在乎;債權(quán)人多分點少分點,對于審理破產(chǎn)案件的法官來說,其實是無所謂的。甚至再進一步說,律師、會計師都可以全國執(zhí)業(yè),但從事管理人行業(yè),卻需要進入一個又一個的管理人名冊,司法權(quán)不僅被行政化,而且構(gòu)成事實上的行政許可與壟斷,也讓本來可以市場化、國際化的破產(chǎn)服務(wù)市場,變得支離破碎,成為每個地方法院的自留地。
破產(chǎn)法的“文藝復興”,需要明確破產(chǎn)法實施中的政府角色,讓政府真正做好簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)。較之1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》,我國2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的行政色彩之弱化,不可以道里計,甚至通篇找不到“政府”二字。但在《企業(yè)破產(chǎn)法》的實際運行中,越是看不見的手,權(quán)力越大;法院表面上的高高在上,在債權(quán)人、管理人、債務(wù)人面前威風八面,但實際上,地方政府卻是破產(chǎn)程序能否順利進行的勝負手。神州大地一片府院聯(lián)動風,但這種嘗試只能夠解決問題于一時一地,沒法從法律層面為破產(chǎn)程序中的利益相關(guān)方,提供穩(wěn)定的預期。我們應該成立破產(chǎn)服務(wù)局,讓破產(chǎn)行政機構(gòu)成為行業(yè)準入、培訓、監(jiān)管的主體,及時向立法機關(guān)反饋法律實施狀況并提出修改建議,實現(xiàn)破產(chǎn)法的與時俱進。
破產(chǎn)法的“文藝復興”,需要破產(chǎn)程序超市化,讓債權(quán)人們和債務(wù)人,根據(jù)自己利益、喜好做出最優(yōu)選擇。毋庸諱言,從1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的和解與整頓、清算,到2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的重整、和解與破產(chǎn)清算,破產(chǎn)法程序中行政色彩越來越淡,市場色彩越來越濃。但從市場反饋來看,還有很多需要填補的空間,破產(chǎn)程序的供給依然不夠豐富,比如簡易破產(chǎn)程序的納入,比如預重整制度的法律化,比如個人債務(wù)乃至地方債務(wù)的重組等等,都還需要更為精細的制度設(shè)計。
破產(chǎn)法的“文藝復興”,需要拆除嚴苛的地域主義的藩籬,尤其是在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域。全球化時代的來臨、中國堅定不移改革開放的國家戰(zhàn)略,都讓國內(nèi)外在經(jīng)濟層面更為緊密地聯(lián)系在一起。這要求我們的跨境破產(chǎn)制度,體現(xiàn)甚至積極回應這種全球化潮流,多些普及主義,少些地域主義?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第5條在涉及境內(nèi)破產(chǎn)裁定輸出時,采納普及主義的立場,而在涉及境外破產(chǎn)裁定輸入時,又采取嚴苛的地域主義立場,極盡各種審查之能事。坦率說,天下哪有這樣的事情?我們應該勇敢地拆除自己的藩籬。我們可以看到,最高人民法院在2018年3月發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》已有這種跡象,但這距離法律層面的改革,“道路阻且長”。
今年恰逢改革開放40周年,我國的改革開放大業(yè)又到一個再出發(fā)的關(guān)口。1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的最終通過,成為1978年以來改革開放的先聲;現(xiàn)在更需要一場破產(chǎn)法的“文藝復興”,來成為2018年往后改革開放的先聲。在這個歷史節(jié)點上,破產(chǎn)法領(lǐng)域應該率先改革。中國,真的需要一場破產(chǎn)法的“文藝復興”,我們需要更進一步將債權(quán)人、債務(wù)人、管理人從各種迷信與權(quán)威中解放出來,用更多元的程序供給和自主選擇,在實現(xiàn)破產(chǎn)程序公平的同時,實現(xiàn)破產(chǎn)法意義上的正義。
(作者陳夏紅為中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員)





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