12月25日召開(kāi)的十四屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議，擬審議《刑法修正案（十二）草案（二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱《二次審議稿》），并將在本次會(huì)議上通過(guò)《刑法修正案（十二）》。

刑法第一百六十五條、第一百六十六條和第一百六十九條規(guī)定了國(guó)有公司、企業(yè)相關(guān)人員非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，上述犯罪主體均為國(guó)家工作人員。為了進(jìn)一步加大對(duì)民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)力度，為民營(yíng)企業(yè)有效預(yù)防、懲治內(nèi)部腐敗犯罪提供法律手段，積極回應(yīng)企業(yè)家關(guān)切，《刑法修正案（十二）草案》在上述三個(gè)條文中各增加一款，將現(xiàn)行對(duì)“國(guó)有公司、企業(yè)”等相關(guān)人員適用的犯罪擴(kuò)展到民營(yíng)企業(yè)，并保持相同的法定刑。

《二次審議稿》對(duì)相關(guān)條文的適用進(jìn)行了必要的限縮，體現(xiàn)了立法的審慎，非常值得肯定。然而，現(xiàn)有的草案對(duì)于規(guī)定是否能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)民營(yíng)企業(yè)的平等保護(hù)，仍是一個(gè)需要仔細(xì)思考的問(wèn)題。

一、新增涉民企條款與刑法中的平等原則

刑法第四條規(guī)定了刑法面前人人平等原則。平等原則既包括相同情況平等對(duì)待，也包括不同情況區(qū)別對(duì)待。

1.平等保護(hù)前提是權(quán)利平等，而非義務(wù)平等

我國(guó)憲法明確規(guī)定非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)發(fā)展環(huán)境，破除民營(yíng)企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的制度障礙，首要的是保障權(quán)利，而不是增加義務(wù)。沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，在權(quán)利不對(duì)等的情況下先談義務(wù)的平等并不合理。

亞里士多德將正義區(qū)分為分配正義和矯正正義，前者是根據(jù)個(gè)人所在社會(huì)地位和對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)程度來(lái)分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)等，相同之人給予相同東西，不同之人給予不同之物。后者是當(dāng)分配正義遭到破壞，按照均等原則予以重建或恢復(fù)。矯正正義是對(duì)損害進(jìn)行的一種補(bǔ)救與懲罰，它的前提是分配正義。

刑罰是一種矯正正義，它的前提合理性取決分配正義的合理。如果在分配正義上無(wú)法實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待，那么就不宜在矯正正義上先行強(qiáng)調(diào)平等。

2.客觀上法益侵害性不同要求區(qū)別對(duì)待

非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪是一種國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便所實(shí)施的職務(wù)犯罪，具有一定的瀆職性。因此，它不僅侵犯了公司、企業(yè)的管理秩序，還侵犯了公職行為的廉潔性，破壞了民眾對(duì)公職行為的信賴，造成了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的損失。

然而民營(yíng)企業(yè)工作人員實(shí)施類似行為除了侵犯公司、企業(yè)的管理秩序，卻不可能侵犯公職行為的廉潔性等相關(guān)法益，因此對(duì)于國(guó)家工作人員和民營(yíng)企業(yè)工作人員實(shí)施相關(guān)行為采取同等的懲罰規(guī)則并不合理。

如果刻意忽視這種差異性，《刑法修正案（十二）草案》相關(guān)的規(guī)定被順利通過(guò)，那么根據(jù)滑坡理論，下一步自然是將刑法第一百六十七、第一百六十八條的相關(guān)規(guī)定擴(kuò)展至民營(yíng)企業(yè)，甚至所有國(guó)家工作人員所實(shí)施的職務(wù)犯罪都可能以平等保護(hù)之名擴(kuò)張至民營(yíng)企業(yè)工作人員。

3.主觀人身危險(xiǎn)性不同需要區(qū)別對(duì)待

國(guó)有公司、企業(yè)工作人員實(shí)施的徇私舞弊犯罪在主觀上也具有更高的人身危險(xiǎn)性，無(wú)論是國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、為親友非法牟利，還是徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)，在主觀上都有徇私動(dòng)機(jī)，因此，國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)將這類犯罪列為徇私舞弊犯罪。徇私情私利，損公肥私，損害國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其人身危險(xiǎn)性自然要大于非國(guó)家工作人員實(shí)施的同類行為。

二、不宜設(shè)立普通的背信罪

有學(xué)者認(rèn)為《刑法修正案（十二）草案》對(duì)民營(yíng)企業(yè)工作人員所增設(shè)的條款是一種特殊的背信罪，原來(lái)的背信行為主體只限于國(guó)有公司、企業(yè)的相關(guān)人員，草案將其擴(kuò)張至民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部人員，但仍然無(wú)法彌補(bǔ)刑法的漏洞，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)背信行為的全面打擊，所以主張?jiān)鲈O(shè)背信罪。論者的主張有一定的合理之處，也洞悉了草案新增民營(yíng)企業(yè)工作人員犯罪的本質(zhì)。

但是，設(shè)立此罪的立法條件還不成熟，如果忽視這種立法土壤，貿(mào)然推進(jìn)立法，幻想用刑法來(lái)移風(fēng)易俗，這很可能適得其反。刑事立法必須考慮社會(huì)相當(dāng)性問(wèn)題，區(qū)分道德與法律，不宜采取無(wú)節(jié)制的道德完美主義立法觀。

此外，普通的背信罪立法、司法成本太大，現(xiàn)行刑法中存在大量特殊的背信罪，如果設(shè)立普通的背信罪，將導(dǎo)致法條關(guān)系變得非?；靵y。

更為嚴(yán)重的是，一旦設(shè)立背信罪，此罪必將成為超級(jí)口袋罪，很可能導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用，過(guò)度的刑事打擊必將影響民營(yíng)企業(yè)的健康發(fā)展。在刑法領(lǐng)域，打擊不足遠(yuǎn)比打擊過(guò)度要好的多。

三、特殊背信罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，應(yīng)規(guī)定為親告型輕罪

背信罪是一種財(cái)產(chǎn)犯罪，它所侵犯的主要法益是財(cái)產(chǎn)法益?！缎谭ㄐ拚福ㄊ┎莅浮吩鲈O(shè)民營(yíng)企業(yè)的特殊背信類犯罪，將其放置在刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序犯罪內(nèi)，這種設(shè)置并不妥當(dāng)。這至少會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)衍生的問(wèn)題：一是得到被害人承諾理論的適用問(wèn)題，二是違法所得追繳與退賠問(wèn)題。

同意他人盜竊個(gè)人財(cái)產(chǎn)自然不成立盜竊罪，但是得到妻子同意的重婚卻仍構(gòu)成犯罪。理由是財(cái)產(chǎn)法益歸個(gè)人處分，但是婚姻秩序法益?zhèn)€人無(wú)權(quán)處分。如果將新增的特殊背信犯罪作為秩序犯，侵犯的主要法益是公司、企業(yè)的管理秩序，那么就很難適用被害人承諾的理論，這必將導(dǎo)致刑法與民商法的沖突。

增設(shè)民營(yíng)企業(yè)的特殊背信類犯罪應(yīng)當(dāng)作為一種財(cái)產(chǎn)犯罪。如果沒(méi)有侵犯股東財(cái)產(chǎn)權(quán)，單純違反公司管理秩序的行為不宜以犯罪論處。比如在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，公司實(shí)際控制人經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)自然不是犯罪。再如在掛名股東與實(shí)際股東的糾紛中，如果實(shí)際股東全額控股，掛名股東只是名義上擁有股份，如果實(shí)際股東經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)，也不構(gòu)成犯罪。

對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，得到被害人承諾是一種重要的違法阻卻事由，如果民營(yíng)企業(yè)的股東得到股東大會(huì)的默許，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，這也不存在法益侵犯，不應(yīng)該以犯罪論處。在民商事法律中，股東的事后追認(rèn)可以讓無(wú)效的法律行為變得有效，那么刑法也必須遵守前置法的規(guī)定，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)工作人員所實(shí)施的背信行為，股東大會(huì)事后的追認(rèn)也應(yīng)豁免其罪責(zé)。

因此，新增的民營(yíng)企業(yè)的特殊背信類犯罪應(yīng)該作為親告罪，既然此類犯罪侵犯的是民營(yíng)企業(yè)也就是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)賦予股東告訴權(quán)，不告不理，防止公權(quán)力過(guò)度干涉股東的意思自治。如果股東告訴之后，選擇和解，撤回告訴，也就相當(dāng)于撤訴，不能再追究行為人的刑事責(zé)任。

至于違法所得追繳與退賠問(wèn)題，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，如果犯罪人有違法所得，應(yīng)當(dāng)予以追繳。但被害人是國(guó)家還是國(guó)有單位，違法所得是予以追繳，還是退還給原國(guó)有單位，這存在重大爭(zhēng)議，司法實(shí)踐也非?；靵y。

如果將非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)等犯罪條款的相關(guān)規(guī)定直接適用于民營(yíng)企業(yè)工作人員，這也可能會(huì)導(dǎo)致在違法所得的追繳和退賠問(wèn)題出現(xiàn)分歧，無(wú)法避免趨利性執(zhí)法的可能。因此，有必要將新增的背信犯罪視為財(cái)產(chǎn)犯罪，民營(yíng)企業(yè)工作人員如果實(shí)施了經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)，為親友牟利等背信行為，被害人是企業(yè)本身，因此行為人的違法所得及其孳息應(yīng)退還給民營(yíng)企業(yè)，絕不能采取追繳違法所得的方式上繳國(guó)庫(kù)，以避免個(gè)別司法機(jī)關(guān)的趨利性執(zhí)法。

有鑒于此，新增的民營(yíng)企業(yè)的特殊背信類犯罪可以放置于刑法第二百七十條侵占罪之后作為第二百七十條之一。新增條款或許可以表述為：

第二百七十條之一：公司董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，造成公司財(cái)產(chǎn)重大損失，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。

本條罪，告訴的才處理。

1997年刑法出臺(tái)至今，全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)對(duì)其修改了十二次，平均不到兩年就修改一次，如此高頻的修改在世界各國(guó)都是罕見(jiàn)的。頻繁的法律修改本身就是人類有限性的一種體現(xiàn)。刑法是國(guó)之重器，對(duì)其修改應(yīng)當(dāng)慎之又慎，“如無(wú)必要，勿增實(shí)體”。愛(ài)潑斯坦說(shuō)：“盡管科學(xué)能夠線性地不斷向前發(fā)展，但法律卻做不到線性發(fā)展?！?nbsp;法律從來(lái)都不是萬(wàn)能的，作為法律人，我們必須要有這樣的自知之明。

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羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。