2018年4月29日，王鵬鸚鵡案塵埃落定，最高人民法院核準(zhǔn)了深圳中院對(duì)王鵬判處兩年有期徒刑并處罰金三千元的刑事判決。

雖然此案是在現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)對(duì)同類(lèi)案件所作出的最寬宥的處理，但是這個(gè)判決仍然是錯(cuò)誤的。

2014年4月，王鵬開(kāi)始非法飼養(yǎng)、繁殖珍貴、瀕危鸚鵡并將之出售牟利。2016年4月，王鵬將自己孵化的6只鸚鵡賣(mài)給他人，四只雞尾鸚鵡（又名玄風(fēng)鸚鵡），兩只綠頰錐尾鸚鵡（俗稱(chēng)小太陽(yáng)），其中綠頰錐尾鸚鵡國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，王鵬后被判有期徒刑五年。王鵬上訴，二審改判有期徒刑二年，并報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

王鵬所觸犯的是刑法第341條規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪和非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，該罪可處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

在思考王鵬案時(shí)，我仔細(xì)查閱了相關(guān)司法解釋?zhuān)@主要有2000年11月27日《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《野生動(dòng)物解釋》）。根據(jù)《野生動(dòng)物解釋》所列附表，鸚鵡科（所有種）均屬于二級(jí)保護(hù)動(dòng)物。

看了這個(gè)司法解釋?zhuān)腋械绞挚謶?，因?yàn)楸救嗽?jīng)養(yǎng)過(guò)一只虎皮鸚鵡，而且還把它養(yǎng)死了。筆者曾寫(xiě)過(guò)一篇文章《紀(jì)念一只越獄未遂的鸚鵡》，專(zhuān)門(mén)坦白過(guò)此事。當(dāng)時(shí)，因?yàn)辂W鵡多次越籠而逃，所以我準(zhǔn)備換一只鳥(niǎo)籠。在新鳥(niǎo)籠未到之前，我用黑色罩布罩住原有鳥(niǎo)籠，結(jié)果鸚鵡被活活氣死。這顯然屬于殺害。仔細(xì)一想，我還用車(chē)運(yùn)送過(guò)鸚鵡，算是運(yùn)輸了。

既有運(yùn)輸，又有殺害，最輕也是五年以下。我一度在考慮是否要自首，畢竟這還在追訴時(shí)效之內(nèi)。

我非常擔(dān)心自己是否觸犯刑律。于是我又特別查閱了2010年6月23日生效的《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》），發(fā)現(xiàn)根據(jù)《公約》規(guī)定，“桃臉牡丹鸚鵡、虎皮鸚鵡、雞尾鸚鵡和紅領(lǐng)綠鸚鵡”不列入附錄，這才讓我長(zhǎng)舒一口氣。

這不得不讓我思考一個(gè)問(wèn)題：作為刑法學(xué)者，我尚且不知哪些鸚鵡是保護(hù)動(dòng)物，那么普羅大眾是否會(huì)有此認(rèn)識(shí)呢？如果虎皮鸚鵡仍在《公約》目錄之內(nèi)，我的行為豈不是構(gòu)成犯罪？若有人送我一只仍在《公約》目錄內(nèi)的鸚鵡，我又將其帶至外地，這不就罪名確鑿了嗎？

這嚴(yán)重抵觸我的常識(shí)。

最高人民法院復(fù)核認(rèn)為，王鵬承認(rèn)知道涉案鸚鵡為法律禁止買(mǎi)賣(mài)的國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物。但是，王鵬辯解說(shuō)不知道出售自己人工飼養(yǎng)繁殖的鸚鵡也屬于瀕危野生動(dòng)物。

根據(jù)《野生動(dòng)物解釋》，刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，包括列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物、列入《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

因此本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是根據(jù)《野生動(dòng)物解釋》人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴鸚鵡屬于珍貴動(dòng)物，但王鵬卻認(rèn)為人工馴養(yǎng)的動(dòng)物根本就不是野生動(dòng)物。

有人曾以熊貓進(jìn)行類(lèi)比，人工馴養(yǎng)的熊貓不也是野生動(dòng)物嗎？獵捕人工馴養(yǎng)的熊貓難道不構(gòu)成犯罪嗎？但是，這個(gè)類(lèi)比并不準(zhǔn)確。人工馴養(yǎng)熊貓的目的是為了讓熊貓進(jìn)入野生狀態(tài)，而不是作為寵物飼養(yǎng)，但人工馴養(yǎng)鸚鵡純粹只是作為寵物來(lái)賞玩。所以，一般人都不可能會(huì)認(rèn)為馴養(yǎng)的熊貓不是珍稀野生動(dòng)物，但確實(shí)很多人會(huì)認(rèn)為人工馴養(yǎng)的鸚鵡并非珍稀野生動(dòng)物。事實(shí)上，王鵬案導(dǎo)致的一個(gè)非常惡劣的社會(huì)效果是，大量經(jīng)營(yíng)鸚鵡的寵物店老板都紛紛將鸚鵡放生。這對(duì)鸚鵡而言，無(wú)異于死路一條。

在刑法理論中，此案涉及的法律問(wèn)題是歸類(lèi)錯(cuò)誤（或說(shuō)涵攝錯(cuò)誤）的處理，這種錯(cuò)誤屬于違法性錯(cuò)誤的一種，行為人知道珍稀野生動(dòng)物不能買(mǎi)賣(mài)，但卻誤認(rèn)為人工馴養(yǎng)的珍稀鸚鵡不屬于珍稀野生動(dòng)物，他對(duì)法律概念出現(xiàn)了評(píng)價(jià)錯(cuò)誤。

對(duì)于違法性錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)如何處理，雖然我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定，但我國(guó)傳統(tǒng)的法律的思想一直是不知者不罪。

有人認(rèn)為，公民有知法守法的義務(wù)，但這種國(guó)家主義的立場(chǎng)并不合理。如果知法守法是一種義務(wù)，那么國(guó)家也就沒(méi)有必要進(jìn)行法制宣傳了。另外，這也和現(xiàn)代刑法對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重格格不入，怎能為了所謂的國(guó)家、社會(huì)利益，就完全犧牲無(wú)辜民眾的自由呢？人們之所以守法，并不是法律教育的結(jié)果，而更多是一種道德教化。

在古代社會(huì)，由于法律與道德密不可分，因此很難出現(xiàn)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是在現(xiàn)代社會(huì)，刑法中有大量與道德沒(méi)有明顯關(guān)系的法定犯，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就變得越來(lái)越多。諸如鸚鵡是否屬于珍稀動(dòng)物，即便本人這樣專(zhuān)門(mén)從事刑法研究的學(xué)者也無(wú)法知道。更何況隨著國(guó)際交流的增多，一國(guó)公民對(duì)另一國(guó)法律不太熟悉，也是常有之事。

筆者美國(guó)訪(fǎng)學(xué)期間，曾與朋友們駕車(chē)出游，途經(jīng)金門(mén)大橋收費(fèi)站，排隊(duì)車(chē)輛很多，而旁邊車(chē)道車(chē)輛很少，道前收費(fèi)站立一大牌，上書(shū)“速通”。我隱約記得加州交規(guī)規(guī)定，一車(chē)載客三人可免交過(guò)橋費(fèi)（為了節(jié)約能源），當(dāng)時(shí)我們環(huán)顧四周，發(fā)現(xiàn)速通道上行駛的車(chē)輛，載客都在三人以上，于是立即將車(chē)轉(zhuǎn)入速通道，經(jīng)過(guò)收費(fèi)站時(shí)，無(wú)人收費(fèi)，也無(wú)欄桿，車(chē)輛飛快通過(guò)，筆者當(dāng)時(shí)還感嘆美國(guó)人的自覺(jué)。幾天后朋友收到罰單，理由是車(chē)輛沒(méi)有安裝電子速通卡，擅自闖關(guān)，除補(bǔ)交過(guò)橋費(fèi)外，還要繳納高額罰款。此時(shí)，我才恍然大悟，原來(lái)速通道上的車(chē)輛都裝有速通卡，接受電子儀器監(jiān)控，難怪無(wú)人看管。而所謂的三人以上免交過(guò)橋費(fèi)是在上下班高峰期。到了交管部門(mén)，我們道明事情經(jīng)過(guò)，經(jīng)辦人員查了車(chē)輛違章記錄后，發(fā)現(xiàn)僅有一次違章，居然認(rèn)同我們的申辯，罰款免交，補(bǔ)交過(guò)橋費(fèi)即可。我想，這種申辯肯定只能被采納一次。

事實(shí)上，在當(dāng)前中國(guó)刑法學(xué)界，主流的意見(jiàn)認(rèn)為如果違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是一般人都可能會(huì)犯下的錯(cuò)誤，那就可以排除故意的成立。對(duì)此，德國(guó)刑法典第17條也規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則可減輕處罰?！?/p>

在日本著名的 “貍、貉事件”中，行為人誤認(rèn)為當(dāng)?shù)赝ǚQ(chēng)為“貉”的動(dòng)物與貍不同而加以捕獲，但當(dāng)?shù)厝舜蠖喽汲诌@種見(jiàn)解。雖然貍、貉事實(shí)上是同一種動(dòng)物，按照《狩獵法》規(guī)定貍是禁止捕獲的保護(hù)動(dòng)物。但由于行為人出現(xiàn)了歸屬性錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤一般人也無(wú)法避免，所以最后被判無(wú)罪。

長(zhǎng)期以來(lái)，司法機(jī)關(guān)總是認(rèn)為，民眾必須接受法律所推行的價(jià)值觀。但是，法律的價(jià)值觀本身應(yīng)當(dāng)來(lái)源于民眾樸素的道德期待。法律只是道德的載體，權(quán)力意志不能任意產(chǎn)生道德法則，它只能發(fā)現(xiàn)而不能發(fā)明道德規(guī)則。

當(dāng)前，有相當(dāng)多的學(xué)者太過(guò)信奉功利主義法益觀，強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任論。按照這種觀點(diǎn)，只要行為人的行為根據(jù)法律是違法的，即便在道德上可得寬恕，也無(wú)法免責(zé)，司法人員只能按照法律的大前提進(jìn)行嚴(yán)格的邏輯推導(dǎo)。但這樣，司法人員也就成為冷血的法律機(jī)器，而失去了法律人的溫度。

因此，我們必須回到傳統(tǒng)的道義責(zé)任論，才能避免這種法律機(jī)器主義。根據(jù)道義責(zé)任論，僅當(dāng)行為在道義上是值得譴責(zé)的，才能發(fā)動(dòng)刑罰。如果一種行為是倫理道德所鼓勵(lì)所認(rèn)可的，那么無(wú)論如何也不能施加刑事責(zé)任。

法律不是機(jī)器，法律人也不是人工智能，法律理性永遠(yuǎn)需要樸素的道德情感進(jìn)行填補(bǔ)。

王鵬案雖已終審，但它并未結(jié)束。

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本文原題“鸚鵡判決的錯(cuò)誤與歸正”，首發(fā)于微信公共號(hào)“翔說(shuō)刑法”。“澎湃”經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。