當(dāng)忽悠式并購(gòu)遇到反壟斷“勞?！?/h1>

劉旭/同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心研究員

2017-05-08 18:17

來(lái)源：澎湃新聞

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4月27日，內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司董事會(huì)在上海證券交易所網(wǎng)站發(fā)布《關(guān)于終止收購(gòu)中國(guó)圣牧有機(jī)奶業(yè)有限公司股權(quán)暨公司股票復(fù)牌的公告》表示，2016年10月21日伊利正式披露的收購(gòu)有機(jī)奶企業(yè)圣牧的計(jì)劃，因?yàn)榻刂?017年4月21日仍未收到商務(wù)部反壟斷局批準(zhǔn)實(shí)施該項(xiàng)并購(gòu)的反壟斷審查決定，而自動(dòng)終止。

但是，根據(jù)商務(wù)部官網(wǎng)發(fā)布的《商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)人就伊利集團(tuán)收購(gòu)中國(guó)圣牧股權(quán)案相關(guān)反壟斷審查事項(xiàng)發(fā)表談話》，商務(wù)部已于4月13日就做出反壟斷審查決定，對(duì)伊利集團(tuán)收購(gòu)中國(guó)圣牧有機(jī)奶業(yè)有限公司股權(quán)案不予禁止，并已于4月14日通知伊利集團(tuán)申報(bào)代理人領(lǐng)取《審查決定通知》，伊利集團(tuán)申報(bào)代理人于4月25日簽收該《審查決定通知》。由此可見(jiàn)，之前伊利集團(tuán)將終止收購(gòu)圣牧應(yīng)該有其他原因，把責(zé)任都推給商務(wù)部反壟斷局，是站不住腳的。

商務(wù)部能夠在核實(shí)情況后，時(shí)隔一天，就通過(guò)商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)人發(fā)表談話，澄清事實(shí)真相，最大限度避免錯(cuò)誤信息影響投資者利益，無(wú)疑也是必要的。但即便如此，在香港上市的中國(guó)圣牧，4月28日股價(jià)當(dāng)日大跌16.41%，較2016年10月伊利宣布并購(gòu)計(jì)劃后的高點(diǎn)2.65港幣，下跌26.4%，令許多之前非?？春眠@項(xiàng)并購(gòu)的投資者爭(zhēng)相出逃。5月5日收盤(pán)時(shí)，中國(guó)圣牧股價(jià)已下跌至1.53港幣，略低于2016年7月時(shí)的低點(diǎn)1.57港幣。

面對(duì)中國(guó)圣牧這樣在一年內(nèi)出現(xiàn)“拋物線式”的股價(jià)波動(dòng)，尤其是在商務(wù)部通過(guò)公開(kāi)澄清，拒絕為伊利終止收購(gòu)圣牧“背鍋”后，投資者和監(jiān)管者恐怕都難免會(huì)擔(dān)憂，伊利收購(gòu)圣牧是一場(chǎng)“忽悠式并購(gòu)”。

反壟斷勞模的“無(wú)用功”

相比媒體曝光率更高的發(fā)改委和工商系統(tǒng)反壟斷局，差點(diǎn)為伊利終止收購(gòu)圣牧“背鍋”的商務(wù)部反壟斷局很少有機(jī)會(huì)拋頭露面。上一次，人們廣泛關(guān)注商務(wù)部反壟斷局對(duì)并購(gòu)案件的審查工作，還是在大約一年前，滴滴宣布收購(gòu)優(yōu)步中國(guó)時(shí)。這是因?yàn)槟壳吧虅?wù)部反壟斷局只需要依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，對(duì)附條件批準(zhǔn)，或禁止批準(zhǔn)的案件公布反壟斷審查決定。而《反壟斷法》生效以來(lái)的近9年里，商務(wù)部已公布的29個(gè)附條件批準(zhǔn)案件和2個(gè)禁止實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的審查決定都涉及到大都是外資企業(yè)間的并購(gòu)重組，只有一個(gè)合營(yíng)企業(yè)新設(shè)案件涉及神華集團(tuán)，一個(gè)并購(gòu)案涉及匯源果汁。所以除了2009年被商務(wù)部禁止的可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁案外，絕大多數(shù)這些被公開(kāi)審查決定的案件都沒(méi)能引起公眾的廣泛關(guān)注。人們也就缺乏對(duì)這家三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一的了解。

實(shí)則，商務(wù)部反壟斷局堪稱(chēng)中國(guó)反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域的勞動(dòng)模范。因?yàn)?，在過(guò)去的近9年里，該局以30人左右的編制，依法審查并無(wú)條件批準(zhǔn)了1698件經(jīng)營(yíng)者集中案件（截至2017年3月31日，平均每月16.33件）。僅這組數(shù)據(jù)就是全國(guó)發(fā)改委和工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)累計(jì)公開(kāi)辦結(jié)案件總量的8倍左右。

伴隨2011年《未依法申報(bào)經(jīng)營(yíng)者集中調(diào)查處理暫行辦法》的起草，以及2014年底商務(wù)部首次公開(kāi)對(duì)未依據(jù)《反壟斷法》和國(guó)務(wù)院《經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)》申報(bào)案件的處罰決定，商務(wù)部反壟斷局受理的并購(gòu)案，先后從2010年的130件躍升到2011年的194件，2015年的352件，2016年的378件，更有望在2017年底突破400件。且絕大多數(shù)案件要在30天內(nèi)完成審查，日常工作強(qiáng)度很大。

而在這1698件依據(jù)《反壟斷法》無(wú)條件批準(zhǔn)的案件中，商務(wù)部反壟斷局還是第一次遇到自己明明已經(jīng)無(wú)條件批準(zhǔn)案件，卻被當(dāng)事人“以未收到批文”為由放棄收購(gòu)計(jì)劃的情況。但是，除了絕大多數(shù)在為期30個(gè)工作日的第一階段審查內(nèi)就無(wú)條件批準(zhǔn)的案件，在進(jìn)入最長(zhǎng)90個(gè)工作日的進(jìn)一步審查階段，但最終仍獲得無(wú)條件批準(zhǔn)的案件中，確實(shí)有個(gè)別上市的內(nèi)資企業(yè)并購(gòu)案仍被放棄，讓商務(wù)部反壟斷局白白做了“無(wú)用功”。

例如，味精業(yè)份額第二的梅花生物在2014年底宣布收購(gòu)?fù)瑯I(yè)份額排名第二的伊品，2015年在經(jīng)歷過(guò)先后4輪味精價(jià)格上漲，以及股災(zāi)前大股東累計(jì)減持1.55億股，股災(zāi)后又與“國(guó)家隊(duì)”先后增持梅花生物股權(quán)后，于2015年8月12日商務(wù)部無(wú)條件批準(zhǔn)該項(xiàng)并購(gòu)的同一天，宣布放棄收購(gòu)伊品。其理由是，在商務(wù)部批準(zhǔn)該案前的大概3個(gè)月前的2015年5月14日，梅花生物獲悉伊品因?qū)＠謾?quán)被起訴，而可能影響估值，以及“不大清楚伊品生物現(xiàn)在的財(cái)務(wù)狀況，評(píng)估增值高和業(yè)績(jī)承諾問(wèn)題”(參見(jiàn)彭彬：《梅花生物放棄收購(gòu)伊品生物 或因涉嫌專(zhuān)利侵權(quán)》，載財(cái)信網(wǎng)2015年8月14日)。

又如，空調(diào)銅管市場(chǎng)份額第二的浙江海亮曾在2015年底宣布收購(gòu)?fù)瑯I(yè)領(lǐng)頭羊河南金龍，最終也在2016年2月29日獲得商務(wù)部無(wú)條件批準(zhǔn)。但是，2016年5月海亮股份公告宣布，因金龍股份在原交易基準(zhǔn)日（2015年5月31日）存在關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營(yíng)性資金占用的情況，至2015年12月31日關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營(yíng)性資金占用本金金額增加，且短期內(nèi)無(wú)法有效解決，因而最終放棄了并購(gòu)計(jì)劃（參見(jiàn)萬(wàn)軍偉：《浙江海亮與河南金龍宣布分手 全球最大銅管業(yè)并購(gòu)案終止》，載大河網(wǎng)2016年5月18日）。

這兩則原本被資本市場(chǎng)看好的，可以大幅提高市場(chǎng)集中度、定價(jià)權(quán)，形成協(xié)同效應(yīng)的并購(gòu)，在筆者看來(lái)都有嚴(yán)重限制競(jìng)爭(zhēng)之虞，不應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》批準(zhǔn)。然而，商務(wù)部反壟斷局付出了大量行政資源對(duì)這兩個(gè)案件進(jìn)行進(jìn)一步審查，并最終無(wú)條件放行后，卻因?yàn)榉磯艛鄬彶闆Q定做出前就已經(jīng)明知存在的原因，而被收購(gòu)方放棄實(shí)施并購(gòu)，導(dǎo)致樂(lè)見(jiàn)或篤信商務(wù)部會(huì)批準(zhǔn)并購(gòu)的投資者，蒙受巨大損失。

如何防范“忽悠式并購(gòu)”搭反壟斷執(zhí)法便車(chē)

無(wú)疑，商務(wù)部不希望再出現(xiàn)上市公司接到無(wú)條件批準(zhǔn)實(shí)施并購(gòu)的反壟斷審查決定后，仍以商務(wù)部未批準(zhǔn)為由而放棄并購(gòu)的情況再發(fā)生。但是否能夠懲前毖后，更多取決于證監(jiān)會(huì)是否能對(duì)伊利集團(tuán)的相關(guān)不實(shí)陳述進(jìn)行處罰。而對(duì)于商務(wù)部自身而言，如果能夠在審查決定作出當(dāng)日，像國(guó)際同行一樣，在第一時(shí)間對(duì)外公開(kāi)，就不會(huì)再給其他想放棄執(zhí)行被申報(bào)并購(gòu)案的當(dāng)事人以機(jī)會(huì)，將終止并購(gòu)歸因于商務(wù)部了。

而且，從商務(wù)部反壟斷局內(nèi)部討論通過(guò)某個(gè)經(jīng)營(yíng)者集中案件的反壟斷審查結(jié)果，到商務(wù)部部長(zhǎng)簽署正式的審查決定之間，仍有一定時(shí)間間隔，容易造成提前走漏消息，引發(fā)資本市場(chǎng)異常波動(dòng)。例如，馬云通過(guò)其控制的浙江融信收購(gòu)恒生電子是在2014年9月26日才正式被商務(wù)部無(wú)條件批準(zhǔn)的，但早在2014年9月20日財(cái)新網(wǎng)記者劉彩萍就已從“從權(quán)威渠道獨(dú)家獲悉”，并發(fā)表了《【獨(dú)家】商務(wù)部無(wú)條件批準(zhǔn)馬云收購(gòu)恒生集團(tuán)》一文，公開(kāi)進(jìn)行了報(bào)道，引發(fā)資本市場(chǎng)和證監(jiān)會(huì)的關(guān)注。

尤其是2014年引入經(jīng)營(yíng)者集中簡(jiǎn)易案件審查制度以來(lái)，截至2017年5月5日，已有680個(gè)經(jīng)營(yíng)者集中案件按簡(jiǎn)易案件提交了申報(bào)，并往往可以簡(jiǎn)易案件公示表格發(fā)布后的30天內(nèi)被無(wú)條件批準(zhǔn)。這也使得許多投資者，包括機(jī)構(gòu)投資者，開(kāi)始研究這些經(jīng)營(yíng)者集中簡(jiǎn)易案件的審查周期，來(lái)進(jìn)行投資。在這樣的背景下，無(wú)論是目前商務(wù)部反壟斷局每季度披露一次無(wú)條件批準(zhǔn)的案件，還是改為每個(gè)月一披露，都與商務(wù)部就伊利集團(tuán)的公告做出澄清一樣，無(wú)法滿足及時(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益的要求。

更重要的是，資本市場(chǎng)的投資者往往偏好投資各行各業(yè)通過(guò)寡頭并購(gòu)來(lái)大幅提高市場(chǎng)集中度的龍頭企業(yè)，而商務(wù)部反壟斷局已公布的29個(gè)附條件批準(zhǔn)和禁止批準(zhǔn)的2個(gè)經(jīng)營(yíng)者集中案件，在總量上和行業(yè)覆蓋上都無(wú)法與2017年3月底以前無(wú)條件批準(zhǔn)的1698個(gè)案件相提并論，難以讓外界了解商務(wù)部反壟斷局的執(zhí)法尺度，以及以往該局對(duì)國(guó)內(nèi)其他行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)格局的分析。執(zhí)法透明度不足，才使得一些人看到了借助商務(wù)部反壟斷審查的不確定性和不透明性來(lái)大做文章的機(jī)會(huì)。

因此，從根本上，要預(yù)防“忽悠式并購(gòu)”搭上反壟斷執(zhí)法的便車(chē)，就需要商務(wù)部反壟斷局公布無(wú)條件批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)者集中案件的審查決定全文，尤其是有必要進(jìn)一步審查的案件，以及那些雖然按簡(jiǎn)易案件申報(bào)，但因不符合法定要求，而最終按普通案件審查的并購(gòu)案，例如杜蕾斯所屬集團(tuán)利潔時(shí)收購(gòu)美贊臣案。

唯有如此，無(wú)論廣大股民，還是機(jī)構(gòu)投資者，操盤(pán)并購(gòu)的投資銀行，以及相關(guān)上市公司的高管與股東，才能通過(guò)商務(wù)部反壟斷局披露的這些案件中了解哪些案件、哪些情況可以依據(jù)《反壟斷法》批準(zhǔn)，為什么可以被批準(zhǔn)，以及大概需要多長(zhǎng)時(shí)間來(lái)審查，在審查中接到了哪些行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)者的反饋意見(jiàn)，從而更好地預(yù)判同行業(yè)類(lèi)似并購(gòu)被該局審查的前景與周期。

唯有如此，為反壟斷執(zhí)法工作默默付出許多的商務(wù)部反壟斷局一線執(zhí)法人員才能讓其長(zhǎng)期積累下來(lái)的數(shù)以千計(jì)的案件信息、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)得以外化成為競(jìng)爭(zhēng)政策的一部分，在接受社會(huì)監(jiān)督的同時(shí)，也為發(fā)改委、工商系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法，司法機(jī)構(gòu)審理反壟斷糾紛，民事主體依法維權(quán)，提供借鑒，為外國(guó)同行及國(guó)際合作提供參考。

唯有如此，在社會(huì)監(jiān)督的助力下，商務(wù)部反壟斷局對(duì)內(nèi)才可以更有效地減少執(zhí)法人員在審查工作中可能出現(xiàn)的工作失誤，避免被當(dāng)事人或被其收買(mǎi)的行業(yè)協(xié)會(huì)、為其背書(shū)的學(xué)者專(zhuān)家所誤導(dǎo)，全面提高執(zhí)法效率和權(quán)威性。

除此以外，還應(yīng)注意到的是，在商務(wù)部未正式公開(kāi)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)者集中案件時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人如果存在價(jià)格串謀、劃分市場(chǎng)之類(lèi)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)該由商務(wù)部會(huì)同負(fù)責(zé)查處壟斷協(xié)議的發(fā)改委系統(tǒng)、工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)予以查處，從而進(jìn)一步打擊一些企業(yè)在借助反壟斷審查“題材”拉高股價(jià)之外，借助經(jīng)營(yíng)者集中審查來(lái)掩蓋實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議，推高年報(bào)、季報(bào)利潤(rùn)增長(zhǎng)的動(dòng)機(jī)。

完善反壟斷執(zhí)法，助力國(guó)家金融安全

“千里之堤潰于蟻穴，維護(hù)金融安全不能忽視一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，更不能放過(guò)一個(gè)隱患。”

中共中央政治局近日就維護(hù)國(guó)家金融安全進(jìn)行第四十次集體學(xué)習(xí)時(shí)，習(xí)近平總書(shū)記就維護(hù)金融安全提出6項(xiàng)任務(wù)，其中之一就是采取措施處置風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。證監(jiān)會(huì)今年則要專(zhuān)項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)將繼續(xù)打擊虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)等傳統(tǒng)違法違規(guī)行為。

伊利集團(tuán)將終止收購(gòu)圣牧的責(zé)任賴在商務(wù)部反壟斷局身上的不實(shí)陳述已被戳破，如何處理，還有待證監(jiān)會(huì)決斷。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，更多還是應(yīng)該由“被冤枉”的商務(wù)部反壟斷局，從自身近9年的反壟斷執(zhí)法工作中找到不足，看到除了默默無(wú)聞、勤勉苦干之外，還應(yīng)有哪些反壟斷審查程序與規(guī)則亟需改善，還需要與發(fā)改委、工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法同行，以及證監(jiān)會(huì)一起，開(kāi)展切實(shí)有效合作，在全社會(huì)的監(jiān)督與支持下，徹底封堵禍害資本市場(chǎng)，危害廣大投資者權(quán)益的“忽悠式并購(gòu)”，為國(guó)家金融安全的維護(hù)提供助力。

（對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法研究感興趣的朋友，可關(guān)注作者的微博：競(jìng)爭(zhēng)法研究）

校對(duì)：丁曉

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